La Ley Orgánica 1/2004 instauró un sistema de tutela reforzada en favor de la mujer maltratada e incluso menores en la misma situación y que, con el paso del tiempo, ha evolucionado hacia un modelo de intervención decisiva temprana e intensiva sobre los derechos de un denunciado .
Esta intensidad temprana ha generado un fenómeno preocupante: la progresiva anticipación de efectos propios de la pena pero, en fase cautelar, es decir antes de un juicio con todas las garantías, y por tanto esta actuación temprana tiene un impacto directo sobre derechos fundamentales del investigado.
La cuestión por tanto ya no es si el sistema protege, sino además, a qué coste en términos de garantías.
En la práctica forense, medidas como: órdenes de alejamiento, prohibiciones de comunicación, expulsión del domicilio, suspensión del régimen de visitas, se adoptan en fases tan embrionarias del procedimiento y muchas veces sólo con base en indicios iniciales. Sin embargo, la intensidad y resultado material es innegable pues afectan a la vida familiar, condicionan relaciones paterno-filiales y generan estigmatización social
En muchos supuestos, estas medidas producen efectos equivalentes —o incluso superiores en duración— a los de una eventual condena. Puede llegar a ser aberrante.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la suficiencia de la declaración de la víctima, válida en fase de enjuiciamiento bajo determinadas condiciones, se proyecta de facto y fácilmente sobre el ámbito cautelar.
El problema radica en que al dictarse la medida al inicio del proceso, se aplica en un momento sin contradicción efectiva suficiente, muchas veces sin prueba periférica consolidada y, con escasa actividad investigadora previa. Esto provoca una rebaja funcional de los parámetros probatorios, que muchas veces vulnera la presunción de inocencia del investigado.
Aunque la ley exige para el dictado de la Medida Cautelar de una motivación individualizada por medio de una resolución llamada Auto, la realidad judicial muestra indicios de estandarización en la adopción de medidas. Esto se debe a que prevalece la idea de la prevención del riesgo a toda costa, la presión social e institucional o miedo a no blindar con una orden y, los protocolos de actuación procesal acelerada.
El resultado es, una práctica en la que la valoración del riesgo puede transformarse en una presunción operativa de peligrosidad, difícilmente conciliable con los principios del proceso penal clásico.
Uno de los déficits menos abordados es la prolongación de las medidas cautelares sin un control material efectivo, y esto ocasiona por ejemplo ordenes de alejamiento con respecto a los hijos que, al no celebrarse la vista del juicio, transcurre el tiempo y un padre puede perderlos totalmente por la falta de contacto y, contaminación del menor por familiares. Y si a ello añadimos que las revisiones de estas resoluciones son escasas y sólo las promueven las defensas, la situación se hace irrespirable para quien las padece.
Esto convierte medidas cautelares en situaciones cuasi definitivas, erosionando el principio de proporcionalidad.
Y lo peor es que desde una perspectiva estrictamente técnica, el Sistema genera incentivos relevantes en el supuesto de que se conceda la medida como puede ser el uso de la vivienda, ayudas sociales, influencia en procesos civiles de rupturas de matrimonios.
El reconocimiento de estos efectos no implica negar la existencia de violencia real, sino advertir que el diseño normativo puede producir resultados estratégicos no previstos e injustos, lo que exige mecanismos de control más finos.
Conclusión: proteger sin desbordar el Derecho penal
El sistema español ha priorizado la protección urgente. Sin embargo, esa prioridad no puede traducirse en una expansión acrítica del poder cautelar.
Un modelo sólido exige:
- reforzar la motivación judicial real
- priorizar las evidencias probatorias
- elevar la exigencia en la valoración del riesgo
- garantizar revisiones periódicas efectivas
- evitar automatismos encubiertos
La eficacia del Sistema no debe medirse únicamente por su capacidad de intervención, sino por su fidelidad a los principios que legitiman el Derecho penal en un Estado de Democrático.
Amado J. García Cuenca. Abogado.
